目录
一、案情简介
二、争议焦点
三、法院判决
四、实务分析
（一）合同无效情形下的工程价款结算规则
（工程质量合格）
（二）实际施工工程量的确定规则
（三）过错责任分担
（四）违约责任
（五）参考判例
建设工程施工合同因转包、违法分包或发、承包人资质等问题导致无效时，工程价款应如何结算？承包人主张结算的工程量超出合同约定范围，实际履行依据应如何认定？
近期，笔者承办的一起建设工程施工合同纠纷案件中，因发包人和承包人均不具有建筑施工或建筑劳务作业施工法定资质，双方所签订合同无效，工程已实际履行且经竣工验收（部分工程由案外人施工）。承包人主张结算的工程量和总工程款均超出合同约定，双方争议较大，工程总价款结算无法达成一致，承包人遂诉至法院，一审法院支持了承包人的全部诉请，二审法院根据双方举证，结合工程造价鉴定意见书，作出改判。
01
案情简介
2021年5月，李某将其承包的5座大棚建造工程转包给陆某，双方签订5份《建设工程施工合同》，约定工期为60天，工程暂定总价款为410万元，竣工后按实际施工面积结算。在建设过程中，陆某称业主方要求更换材料规格，与李某签订了一系列增项材料确认单。
2021年9月，陆某制作“李某工程明细和打款清单”电子表格并通过微信发送给李某，表格显示工程总价款为480万元，李某仍欠137万元工程款及违约金未支付，李某未回复信息，2021年12月陆某两次向李某发送“工程清单和打款明细”表格，李某仍未回复信息，陆某遂于2023年7月起诉至法院。
庭审中李某称部分增项材料属实，部分为陆某虚构，且因陆某未按约定工期交付工程，李某于2021年7月又将部分工程转包给案外人完成，虚构材料成本和案外人完成的工程量均不应计入总工程款。一审法院判决支持陆某工程款全部诉请，未支持违约金，李某不服，提出上诉，并申请了工程造价司法鉴定。
02
争议焦点
（1）
案涉工程的实际施工工程量
和增项材料虚实如何确定。
（2）
工程总造价的结算依据。
03
法院判决
一审法院认为：债权是基于合同的约定、特定行为以及法律的其他规定，权利人要求特定义务人履行一定义务行为的权利。本案中陆某与李某签订的《建设工程施工合同》，因双方均不具有建筑施工或者建筑劳务作业施工法定资质，应属无效合同。但陆某制作“李某工程明细和打款清单”通过微信发送，李某并未表示异议，结合双方签订的合同、新增施工材料清单、微信聊天记录等其他证据材料，综合分析，可以认定陆某履行案涉《建设工程施工合同》完成了施工义务，“李某工程明细和打款清单”可以作为确定双方工程价款和已支付工程款的依据，陆某有权要求李某给付相应工程价款。
二审法院认为：关于陆某实际施工工程量和施工过程中的增加材料项目的确定以及对案涉工程总造价金额的争议，双方举证的证据能否达到证明目的需结合鉴定意见予以综合评判。本案鉴定机构的鉴定意见为：对陆某所施工的工程造价按合同关系分为可确定部分和不可确定部分。1.对鉴定结论中工程造价确定部分应计入工程总造价。2.工程造价不可确定部分需根据实际履行情况作区分：因双方为转包合同，且合同约定由施工方提供工程材料，鉴于是否符合工程质量要求的材料需经验收，材料规格受限于业主方要求。陆某实际施工时并未严格按照图纸施工，因材料规格不符合条件需更换所增加的工程款为陆某的成本损失，考虑双方的过错，责任应各自负担一半；陆某提供的系列“增项材料确认单”，即使有李某签字，但在鉴定机构现场勘验时未见施工材料部分，不应计入工程总造价；其他没有合同关系的增项材料部分工程因有李某签字确认的清单予以证明，李某作为理性成年人，应当知晓签字确认产生的法律后果，因此，法院对该部分款项予以计入工程总造价。最终，二审法院改判支持陆某73万元工程款的诉请。
04
实务分析
一、合同无效情形下的工程价款结算规则（工程质量合格）
(一)合同工程价款约定明确：可以参照合同约定折价补偿。
根据《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第二十四条第二款进一步明确：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”上述规定确立了“可以参照合同约定”结算工程价款的“折价补偿”原则。同时，合同约定的工程价款主要指计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，工程款支付条件不属于相关资料规定的合同约定内容。1 在建设工程施工合同被确认无效但工程验收合格的情形下，承包人仍有权请求“参照合同约定”的计价方式来核算工程价款。法院在具体裁判时既要保障承包人获得合理报酬，又要避免违法主体通过无效合同获取超出合同有效时的利益，通过综合审查履约凭证及实际施工量等证据材料来合理确定应结算工程价款金额。2
根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”折价补偿具有不当得利返还的性质。因建设工程的特殊性，承包人已付出的物力、人力等成本已固化在工程项目中，通常难以恢复原物的物理状态，此时承包人交付的建设工程系发包人因无效法律行为取得的财产，基于不当得利的返还，按照承包人实际支出的施工成本折价计算对应价值予以补偿，有利于平衡承包人和发包人之间的利益，亦有助于维护建筑市场的正常秩序。
（二）合同工程价款约定不明确：优先由当事人协议补充、参
照交易习惯或行业惯例、适用市场价或政府指导价、委托鉴定机构评估工程造价。优先由当事人进行协商，尝试达成补充协议以明确工程总价款，这是解决此类问题最直接且高效的方式。若当事人无法达成补充协议，则可以参照交易习惯或行业惯例来确定工程价款，根据《民法典》第五百一十一条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在协商和参照价格均无法确定工程价款的情况下，可以委托具备资格的工程造价鉴定机构进行造价鉴定，这种方式虽然相对复杂且需要鉴定成本，但能够为双方提供一个客观、公正的解决方案。
二、实际施工工程量的确定规则
承包人通常应提供招投标文件、施工过程中形成的签证单、施工日志、监理月报、材料进场报验单、工程款支付凭证、工程验收记录等证据直接证明对工程进行施工，举证实际施工量；若存在分部分项工程验收、阶段性验收等情形，可按照实际完成比例折算工程款；涉及设计变更的，应提供发包人签章确认的工程联系单。3
如无前述证据材料，发、承包人对实际施工的工程量存在争议时，合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，也是法院运用证据规则作出合理认定的依据。为准确查明案件事实，在确定当事人之间法律关系的基础上，根据案件事实和当事人主张，合理公平地确定举证责任，由当事人对自己的主张分别提供相应的证据。法院在具体裁量时也会运用逻辑推理和日常生活经验法则，对当事人提供证据的证明力有无和大小独立地、自主地进行判断，确定待证事实是否具有高度可能性，使认定的法律事实尽可能接近客观事实。4
如对证据真实性存疑或经当事人依法申请，必要时可委托鉴定机构启动工程造价司法鉴定。鉴定需要施工过程的基础资料，若因施工图纸、签证单等资料缺失导致鉴定不能，法院可基于“证据高度盖然性”作出裁判；若因发包人原因导致资料缺失，可能采纳实际施工人主张，由过错方发包人承担不利后果。
三、过错责任分担
建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任，具体过错责任分担依据《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第六条规定处理。
四、违约责任
依据《民法典》第一百五十五条、第一百五十七条处理，无效合同自始没有约束力，违约责任的约定作为合同条款，原则上随合同无效而失去效力，法院通常不支持直接适用无效合同中的违约金条款。例外情况：合同明确约定无效后责任分担的，可能被参照适用。
参考案例
1.何某华、邓某刚建设工程施工合同纠纷案，（2019）最高法民终1852号，最高人民法院出版案例。
2.苑林公司与农闲乐公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省南京市中级人民法院，人民法院报案例。
3.陈某某诉肖某某等建设工程分包合同纠纷案，（2022）赣民再74号，人民法院案例库。
4.张某诉河南省某建设有限公司、某置业有限公司、杨某建设工程施工合同纠纷案，（2020）青民再13号，人民法院案例库
作者介绍
高杨
上海道朋律师事务所
律师
高杨，经济法硕士。
高杨律师曾在房屋征收事务所（动迁公司）工作多年，熟知动拆迁领域法律法规，擅长处理各类动拆迁案件纠纷；曾在徐汇区人民法院诉调对接中心担任律师调解员，处理婚姻家事、合同纠纷等民商事争议解决案件数百件；执业期间，代理多起动拆迁、劳动争议、民商事纠纷案件。
END
